Diante disso, surgem as teses tributárias, que são argumentos contrários à forma como o fisco interpretou e aplicou determinada norma. Sendo assim, os empresários têm de ficar atentos a essas teses, que podem ser utilizadas para reaver valores de determinados tributos cobrados indevidamente nos últimos cinco anos.

Ou seja, a partir do momento em que o contribuinte paga um tributo, mas não há clareza na lei da aplicação para a sua segmentação, é seu direito o questionamento à Receita.

Para tornar o entendimento mais claro, citamos algumas teses recentes:

•     Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;

•     Inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS;

•     Inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações;

•     Não incidência do INSS sobre diversas verbas indenizatória da folha de salários.

Vale frisar que esse é um tema de suma importância para as empresas, uma vez que a correta tributação está ligada diretamente à saúde financeiras dos negócios. Afinal, no Brasil, em alguns setores os impostos e taxas podem representar quase 70% do lucro de uma organização.

Por isso, estar atento à legislação tributária, a todas as discussões, teses e jurisprudências deve fazer parte do dia de todo empresário.

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Sabe-se que o recolhimento do ICMS (Imposto sobre circulação – compra e venda – e transporte de mercadorias) incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

 E, neste aspecto, se a empresa contribuinte não recolhe o montante devido à título de ICMS, fica impossibilitada de participar de licitações. Isto porque, para habilitar-se nos procedimentos licitatórios, é necessário que a empresa apresente, entre outros documentos, a Certidão Negativa de Débitos tributários. Além disso, o não pagamento de ICMS obviamente, pode resultar em eventual ação judicial para cobrar a dívida. 

Não obstante, em decisão inovadora, o juiz de direito da 14ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, José Eduardo Cordeiro Rocha (nos autos de nº 1001759-56.2019.8.26.0053), determinou a expedição de Certidão Positiva com efeito de Negativa relativa com relação aos débitos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de três postos de gasolina de São Carlos (SP) para continuação de atividades empresariais regulares no ramo das licitações.

A dívida com o Fisco e a consequente ausência de Certidão Negativa de Débito (ou Positiva com Efeito de Negativa) ocasionaram o impedimento daquelas empresas em participar de licitações. Assim, diante da urgente necessidade de expedição daquelas certidões, em sede de tutela cautelar, aquelas empresas ofereceram um bem imóvel como caução a fim de garantir a futura execução do débito.

No despacho, o magistrado afirma que a avaliação imobiliária atesta que o valor de mercado do imóvel é de R$ 1,6 milhão e supera o valor total dos débitos retratados nas respectivas Certidões de Dívida Ativa. “Assim, a concessão da tutela será condicionada à prestação da caução oferecida nestes autos que equivale à penhora do bem imóvel oferecido”, conclui.

Ante o exposto, concluímos que é possível que empresas com débitos tributários oriundos do não recolhimento do ICMS participem regularmente de procedimentos licitatórios, desde que ofereçam um bem imóvel em caução (e o valor do bem seja superior à dívida existente), obtendo assim a competente Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Dra. Silvia Salgueiro Pagadigorria

OAB/PR 86.860

Advogada, cursou Direito Internacional Negocial na Universidade de Griffith – Gold Coast (2017-2018), pós-graduanda em Direito Empresarial Tributário na Pontifícia Universidade Católica – Maringá/PR. Na Vieira, Spinella & Marchiotti atua nas áreas do Direito Bancário e Direito Tributário.

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